Die Schweizer Raiffeisen-Bank darf ihre Eigenmittel nicht wie geplant mit der Ausgabe von Partizipationsscheinen aufstocken. Das Gesetz sieht eine solche Beteiligung bei Genossenschaften nicht vor, hat das Bundesgericht entschieden.
Die als Genossenschaft organisierte Raiffeisen-Bank wollte ihre Statuten dahin gehend ändern, dass sie neu auch Partizipationsscheine ausgeben kann. Damit wollte sie den verschärften Eigenmittelanforderungen für Banken nachkommen.
Mitglieder einer Genossenschaft erwerben gemäss Gesetz üblicherweise Anteilscheine. Durch diese werden sie zu Mitbesitzern der Genossenschaft. Der Anteilschein verleiht dem Mitglied ausserdem ein Mitbestimmungsrecht.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister erteilte die für die Statuten-Änderung notwendige Bewilligung nicht. Es begründete seinen Entscheid damit, dass die vorgesehenen Beteiligungsscheine wesentliche Elemente des aktienrechtlichen Partizipationsscheins enthalten. Solche seien nach geltendem Genossenschaftsrecht jedoch nicht zulässig.
Die Raiffeisen-Bank focht die Verfügung des Handelsregisteramts vor Bundesverwaltungsgericht an und bekam Recht. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die geplante Statutenänderung als möglich.
Es begründet den Entscheid damit, dass im Gesetz die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei Genossenschaften nicht geregelt wird. Es sei deshalb Aufgabe des Gerichts, diese Gesetzeslücke zu füllen, was es im besagten Sinne tat.
Keine Gesetzeslücke
Das Bundesgericht widerspricht in seinem Entscheid dieser Auffassung und geht nicht von einer zu schliessenden Gesetzeslücke aus. Es führt dazu aus, dass im Aktienrecht die Ausgabe von Partizipationsscheinen zum Schutz der Beteiligten genau geregelt wurde. Bei der GmbH sind solche Scheine vom Gesetzgeber hingegen bewusst ausgeschlossen worden.
Dahinter steht gemäss Bundesgericht die Absicht, dass Partizipationsscheine nur in begrenztem Rahmen und mit besonderen Schutzvorkehrungen entsprechend dem Aktienrecht in Betracht kommen. Genossenschaften ist nach geltendem Recht hingegen verwehrt, ein Partizipationskapital zu schaffen, weil im Genossenschaftsrecht jegliche Querverweise auf die aktienrechtlichen Schutzmechanismen für Beteiligte fehlen. (Urteil 4A_363/2013 vom 28.04.2014)